چکیده[1]

احکام شرعی به دو گروه تکلیفی و وضعی تقسیم می‎شوند. احکام تکلیفی احکامی هستند که به نحو اقتضا یا تخییر به افعال اختیاری بندگان تعلق می‎گیرند، در حالی که احکام وضعی به طور مستقیم به افعال بندگان تعلق نمی‌گیرند. در اندیشه محقق اصفهانی، حکم تکلیفی عبارت از «الانشاء بداعی جعل الداعی» می‎باشد. به باور ایشان احکام وضعی عدد خاصی ندارند و شامل هر حکم غیر تکلیفی می‎شوند. برخی همچون شهید ثانی، شیخ بهایی، فاضل تونی و وحید بهبهانی بر این باورند که احکام وضعی نیز همچون احکام تکلیفی، جزو انشائات و اعتبارات شارع‌اند و در مقابل برخی همچون شهید اول، شریف العلماء و شیخ انصاری اعتقاد بر این دارند که احکام وضعی از احکام تکلیفی انتزاع شده و اسناد جعل شرعی به ‌آن‌ها اسناد حقیقی نیست. در مقابل این دو دیدگاه، دیدگاه سومی مطرح شده است که طرف‌داران آن از جمله آخوند خراسانی، در خصوص این حکم، قائل به تفصیل شده‌اند.

کلیدواژه‌ها: حکم تکلیفی، حکم وضعی، دلیل.

مقدمه

احکام شرعی به دو گروه تکلیفی و وضعی تقسیم می‎شوند؛ احکام تکلیفی احکامی هستند که به نحو اقتضا یا تخییر به افعال اختیاری بندگان تعلق می‎گیرند، مقصود از اقتضا مطلق طلب است، اعم از طلب فعل یا طلب ترک و نیز اعم از طلب جازم که همراه با منع از نقیض است یا طلب غیر جازم (نائینی، 1376: 4/ 384). بنابراین احکام تکلیفیه پنج قسم تقسیم می‎شوند. به اعتقاد مرحوم نایینی و شهید صدر، احکام وضعی، احکامی‌اند که به طور مستقیم به افعال بندگان تعلق نمی‌گیرند، بلکه به طور غیر مستقیم بر ‌‌آن‌ها تعلق می‎گیرند (شهید صدر، 1426: 1/ 64) و به اعتقاد مرحوم مشکینی احکام تکلیفی به اعتبار وجود کلفت و مشقت در امتثال برخی از ‌ آن‌ها، تکلیفی نامیده شده‌اند و احکام وضعی نیز به اعتبار اینکه غالب ‌‌آن‌ها موضوع برای حکم تکلیفی قرار می‎گیرند، وضعی نامیده شده‌اند (مشکینی، 1374: 121).

پیشینه بحث پیرامون تقسیم احکام به تکلیفیه و وضعیه و بالاخره نحوه جعل و وضع قوانین وضعیه در مقام تشریع که در ماهیتشان باید و نباید نهفته نیست و دارای ضمانت اجرای مخصوص به خود هستند و ضمانت اجرایشان از نوع ضمانت اجرای احکام الزامی نمی‌باشد، در آثار محققان امامیه از علامه حلی (قرن هشتم) به بعد دیده می‎شود. هرچند همه فقیهان بعد از وی، از نظر وی پیروی کرده و مخالفتی با نظر ایشان اعلام نداشته‌اند، در نیمه اول قرن یازدهم، فاضل تونی از نظر مشهور انتقاد کرده و نظریه جدیدی ارائه نموده است (حلی، 1423: 9/ 146؛ فاضل تونی، 1415: 202). شیخ انصاری با رد انتقادات وی، مجدداً بر نظریه قدما اصرار ورزیده است (انصاری، 1428: 3/ 121) و آخوند خراسانی به نحو تفصیلی به این مسئله پرداخته و طرحی نو در انداخته است (خراسانی، 1430: 3/ 202).

در علم اصول احکام شرعی بر دو قسم تقسیم می‎شوند: احکام تکلیفی و احکام وضعی. جدایی این دو دسته از اهمیت نسبتاً قابل توجهی برخوردار بوده و آثار مهمی بر این تفاوت مترتب می‎باشد که در فهم آن دقت‌های عقلی و فلسفی زیادی به کار رفته است. این مقاله می‌کوشد گزارشی از سیر استدلال‌های ارائه شده از سوی فقها به دست دهد و به تفصیلات خراسانی نگاهی بیفکند.

گفتار اول: بیان مفاهیم

1. حکام تکلیفی

دستورها و فرمان‌های صادر شده از سوی شارع را در خصوص افعال و کردار مردم اعم از امر، نهی و اجازه شامل می‎شود و به پنج قسم وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم می‎گردد (شهید ثانی، 1384: 6/ 21). به طور کلی می‎توان احکام تکلیفی را به دو دسته احکام الزامی و احکام ترخیصی اصلی تقسیم کرد. این دسته از احکام مستقیماً به افعال مکلفان تعلق می‎گیرند و به موجب ‌‌آن‌ها، مکلفان مأمور، ممنوع یا مجاز می‎گردند و یا بر فعل و ترک ‌‌آن‌ها، مدح یا مذمت مترتب می‎شود.

تعریف حکم تکلیفی از نظر محقق اصفهانی عبارت از «الانشاء بداعی جعل الداعی» می‎باشد (اصفهانی، 1429: 5/ 101). در توضیح این مطلب باید بیان داشت که هرگاه انسان فعلی را تصور نماید و فایده ش را تصدیق نماید، در نفسش نسبت به آن فعل، شوق ایجاد می‎شود و هرگاه این شوق افزایش یابد، اگر مشتاق الیه مربوط به افعال خود انسان باشد، عضلاتش تحریک می‌شود و آن فعل را محقق می‎نماید، اما اگر آن فعل مشتاق الیه از افعال دیگران باشد، شوق اکید انسان باعث تحریک عضلاتش نمی‌شود، زیرا افعال دیگران در تحت اختیار خود ‌‌آن‌هاست. برای محقق شدن فعل مزبور باید در نفس آن شخص، انگیزه برای محقق نمودن آن فعل ایجاد گردد. مولی برای ایجاد انگیزه در آن شخص، اعتبار و انشایی صادر می‎نماید که هدفش ایجاد انگیزه در آن شخص است. حقیقت حکم تکلیفی همین انشاء و اعتباری است که با هدف ایجاد انگیزه، در آن شخص صادر شده است. در تحلیل این مطلب باید توجه داشت که از یک نگاه، می‎توان تعریف مزبور را شامل کراهت و حرمت نیز دانست؛ به این اعتبار که «انشاء به انگیزه ایجاد انشاء» به اعتبار متعلق انگیزه به چهار قسم قابل تقسیم است: انشاء به انگیزه ایجاد انگیزه برای انجام فعل و انشاء به انگیزه ایجاد انگیزه برای ترک فعل که هر کدام نیز همراه با منع از نقیضی است یا بدون منع از نقیض.اما باید توجه داشت که این تعمیم مبتنی بر تعمیم در معنای داعی است، بدین صورت که داعی هم در مورد داعی بر فعل و هم در مورد داعی بر ترک فعل استعمال گردد.

2. احکام وضعی

آن دسته از احکام شرعی که ممکن است با احکام مکلفان مرتبط باشد ولی ارتباط مزبور ارتباط مستقیم نیست، یعنی از سوی شارع مستقیماً نسبت به افعال مکلفان انشاء نمی‌گردد و مقتضای ‌‌آن‌ها، منع و یا رخصت نیست، احکام وضعی نامیده می‎شوند؛از قبیل: مالکیت، زوجیت، اهلیت، سببیت، مانعیت، شرطیت، صحت و بطلان که مدلول هیچ یک از این احکام ابتدائاً الزام یا منع نبوده، بلکه این دسته از احکام مستقیماً به اشخاص یا اشیاء تعلق گرفته است نه به افعال اشخاص. به عنوان مثال، هنگامی که بیان می‌گردد، اتلاف سبب ضمان است، در اینجا اتلاف فعل مکلف است و می‎تواند موضوع حکم تکلیفی حرام قرار گیرد، در حالی که ضمان عبارت از قرار گرفتن مال در ذمه ضامن می‎باشد، بنابراین مال مضمون است و بدیهی است که مال یک شیء است نه فعلی از افعال مکلف (محقق داماد، 1388: 28)؛ یا ‌آنکه بیع سبب مالکیت مشتری نسبت به مبیع است، در اینجا بیع عملی است از افعال مردم و می‎تواند به یکی از احکام پنج‌گانه تکلیفی متصف گردد، در حالی که مبیع که یک شیء است، در مالکیت مشتری قرار گرفته و مشتری که یک شخص است موضوع مالکیت که یک حکم وضعی است، می‎شود. در اینکه احکام وضعیه چه تعدادی هستند در میان علمای اصول بحث و گفت‌وگو بسیار است و برخی این دسته از احکام را محصور دانسته‌اند (محقق داماد، همان: 28)، در حالی که به نظر می‎رسد کلیه احکامی که از دایره تکلیف و متعلقات آن بیرون است می‎تواند حکم وضعی تلقی گردد.

احکام تکلیفی همواره به دلیل مقتضای طبع آن‌ها شامل مکلفان می‎گردند و چنانچه شرایط تکلیف از قبیل علم و عمد و اهلیت وجود نداشته باشد، ساقط خواهند شد، در حالی که احکام وضعی چنین نیستند و در آن‌ها علم و عمد و اهلیت نقش و دخالتی ندارند. احکام تکلیفی شامل فاقدین اهلیت نمی‌شود، ولی احکام وضعی آنان را شامل می‎گردد و لذا صغیر و مجنون چنانچه مالی را تلف کنند ضامن می‎شوند. هرچند مخاطبان حکم تکلیفی وجوب ادا نمی‌باشند، تکلیف وجوب ادا در دوران صغر متوجه ولی آنان است (همان: 29).

گفتار دوم: تفاوت احکام وضعی و تکلیفی

با توجه به مطالب فوق، احکام وضعی از جهات زیر با احکام تکلیفی متفاوت‌اند:

1. احکام وضعی مورد طلب و خواست و ترخیص و تخییر شارع قرار نمی‌گیرند، در حالی که احکام تکلیفی مستقیماً مورد خواست شارع و یا تجویز و تخییر او قرار می‎گیرند.

2. احکام وضعی مستقیماً به افعال و اعمال انسان‌ها تعلق نمی‌گیرند، در حالی که احکام تکلیفی این‌چنین هستند.

3. احکام تکلیفی بی‌تردید از سوی شارع و یا امر و نهی او مستقیماً وضع و جعل می‎شوند، ولی اینکه آیا احکام وضعی نیز چنین‌اند یا خیر جای بحث است.

در خصوص نحوه جعل و وضع احکام وضعی در ادبیات فقهی و اصولی فقهای امامیه، مطالب دقیق و ظریفی را ذکر نموده‌اند که به نظر نگارندگان به تبعیت از نظر دکتر محقق داماد از ارزشمندترین مباحث فلسفه حقوق اسلامی است، در حالی که در میان فلاسفه غربی نه به درستی این دو دسته احکام از یکدیگر تفکیک شده و نه به نحوه جعل و وضع ‌‌آن‌ها توجه شده است، برای نمونه آنان به عرصه بحث حق و تکلیف پا نهاده و در خصوص رابطه میان آن دو سخن گفته‌اند، ولی با انبوهی از مشکلات مواجه شده و از حل آن درمانده‌اند. مشکل آنان این است که توجه نکرده‌اند که اولاً: حق از مقوله حکم وضعی و تکلیف از مقوله حکم تکلیفی است و ثانیاً: برای آنان این سؤال مطرح نشده است: آیا هم حق و هم حکم از سوی قانون‌گذار جعل می‎شوند؟ آیا آنکه قانون‌گذار یکی از آن دو را وضع می‎کند و آن حکم اصلی محسوب و دیگری از آن انتزاع می‎گردد حکم تبعی تلقی می‎گردد؟ آیا حق حیات یک حکم مستقل و مجعول از سوی قانون‌گذار است یا حق مزبور از حرمت تجاوز و قتل دیگران منتزع است و یک حکم مستقل محسوب نمی‌شود؟ محتمل است توجه آنان به امور بیان شده آنان را بر آن می‎داشت که نخست باید مرز دقیق میان حق و حکم را روشن سازند که باز آن هم یکی از مباحث دقیق در میان اندیشه‌گران اسلامی است و آنگاه این همه خلط در مباحث آنان دیده نمی‌شد (همان: 30).

در مبحث ضمانات حقوق معاصر با یک واژه مسئولیت خود را فارغ ساخته و توجه نکرده‌اند که مسئولیت به چه معناست، حکم تکلیفی است یا وضعی. در تعهدات، این همه در مسائل مختلف بحث می‎کنند، ولی نمی‌گویند مفاد تعهد یک الزام تکلیفی محض است یا موجب ضمان وضعی یعنی دین و ضمان.آیا میان الزام و ضمان ملازمه برقرار است یا هر کدام نیاز به حکم قانون‌گذار دارد؟ این سؤال مورد توجه عمیق متفکران اسلامی واقع شده و آنان سعی کرده‌اند به این پرسش‌ها پاسخ دهند که آیا احکام وضعی نیز همچون احکام تکلیفی، جزو انشائات و اعتبارات شارع مقدس‌اند و همان‌طوری که شارع وجوب و حرمت را جعل نموده احکام وضعی را نیز جعل نموده یا اینکه احکام شرعی، مجعول شارع نیستند، بلکه شارع، تنها احکام تکلیفی را جعل نموده و احکام وضعی از احکام تکلیفی انتزاع شده‌اند.به عبارت دیگر، آیا احکام وضعی جعل استقلالی دارند یا انتزاع شده از احکام تکلیفی‌اند؟ در صورت دوم، آیا اسناد جعل شرعی به ‌‌آن‌ها اسناد حقیقی است یا اسناد مجازی؟ در پاسخ به این مسئله چند دیدگاه در میان اصولیون مطرح است که می‌توان آن‌ها را به طور کلی به سه نظریه تقسیم نمود:

1.احکام وضعی مطلقاً به طور مستقیم مجعول‌اند و در مواردی که حکم وضعی جعل می‎شود، برخی احکام تکلیفی از آن‌ها انتزاع می‎شوند .به عنوان مثال، شارع مالکیت را مستقیماً جعل می‎کند، به این معنا که شخصی را در بعضی شرایط مالک می‎شناسد. در این مورد حکم حرمت تصرف در ملک دیگری از آن انتزاع می‎شود و یا شرع زوجیت را میان زوجین جعل می‎کند، و سپس احکامی الزامی بر عهده طرفین از آن انتزاع می‎شوند. فقهایی همچون شیخ بهایی (بهایی، 1383: 110)، فاضل تونی (فاضل تونی، 1415: 202)، وحید بهبهانی (بهبهانی، 1415: 95) و محقق کرباسی (کرباسی، بی‌تا: 144) به این نظر قائل هستند که احکام وضعی نیز همچون احکام تکلیفی، جزء انشائات و اعتبارات شارع‌اند. بنابراین، اسناد جعل شرعی به ‌‌آن‌ها اسناد حقیقی نیست.

2. احکام وضعی مستقیماً جعل نمی‌شوند بلکه ‌‌آن‌ها منتزع و برگرفته از احکام تکلیفی‌اند. به عبارتی شارع بیان می‎دارد جایز نیست کسی در مالی که دیگری خریداری کرده تصرف کند. این یک حکم تکلیفی است، ولی از آن احکام وضعی مالکیت، سببیت بیع برای مالکیت و نیز حکم لزوم عقد بیع انتزاع می‎شود. این نظر به مشهور فقهای امامیه منتسب است و شیخ انصاری نیز پیرو این نظر می‎باشد. به نظر شیخ انصاری، شرع نمی‌گوید فلان چیز نجس است، شرع به حلیت روابط میان زن و مردی که عقد نکاح می‎بندند و وجوب برخی و اجابت میان آن دو حکم می‎کند و سپس حکم وضعی زوجیت از آن انتزاع می‎گردد. هنگامی که شارع بیان می‎دارد، اتلاف توسط صغیر سبب ضمان وی است، بدین معناست که پرداخت غرامت مثل و قیمت هرگاه شرایط تکلیف از بلوغ و عقل و یسار و غیر آن در وی اجتماع یابد، بر وی واجب است.

پس هرگاه شارع، بالغ و عاقل موسر را مخاطب قرار دهد که «غرامت آنچه را در کودکی تلف کرده‌ای بپرداز» از این خطاب معنایی انتزاع می‎گردد که از آن به سبب اتلاف بر ضمان تعبیر می‎شود¹ (شیخ انصاری، همان: 126). برخی فقها در همین مورد که شیخ حکم وضعی ضمان را نسبت به کودک محقق دانسته است، در حالی که حکم تکلیفی محقق نیست و بعد از سن بلوغ کودک حکم تکلیفی برای او ایجاد می‎گردد، بر او ایراد گرفته‌اند که بر گرداندن حکم تکلیفی وجوب پرداخت غرامت بعد از بلوغ به قبل از بلوغ که کودک مالی را تلف نموده است، احتیاج به دلیلی دارد و در اینجا چنین دلیلی وجود ندارد (همان: 126). شیخ انصاری در دفاع از نظریه فقهای مشهور امامیه مبنی بر انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی به نظر محقق اول و ثانی و سید صدرالدین استناد می‎کند و استدلال می‎کند که مرجع انتزاع حکم وضعی خطاب و حکم شرعی (تکلیفی) است و اگر شیء سبب برای وجوب حکمی باشد حکم به وجود آن واجب منوط به حصول آن چیز است² (همان: 126). شیخ انصاری در قول هفتم از اقوال حجیت استصحاب بیان می‎دارد: میان احکام وضعیه یعنی خود اسباب نه سبب بودن اسباب و خود شرط نه سبب بودن شرط و احکام تکلیفی که تابع احکام وضعی هستند (مانند حرمت استعمال که تابع تنجس آب است) با غیر از این‌ها از احکام شرعیه و خود شرطیت و سببیت تفضیل و تفاوت است که در مورد اول (احکام تکلیفی و وضعی) استصحاب جاری می‎شود (همان: 220). بنابراین کسی که با تیمم وارد نماز شود در حال خواندن نماز، اگر آب بیابد، خود شرط، یعنی حالتی را که وی در آن قرار دارد استصحاب و حکم به صحت نمازش صادر می‎کنیم نه شرطیت آن را، زیرا در شرطیت آن، شک وجود دارد. شیخ انصاری از کسانی که به زعم ‌‌آن‌ها حکم وضعی عین حکم تکلیفی است، چنان‌که شیخ بیان می‎دارد که ظاهر کلام ‌‌آن‌ها همین می‎باشد، انتقاد کرده است و استدلال کرده که بطلان قول ‌‌آن‌ها بی‌نیاز از بیان می‎باشد و فرق بین وضع و تکلیف برای کسی که کمترین علمی داشته باشد، پوشیده نیست و تکالیف مبنی بر وضع غیر از وضع هستند. شیخ در توضیح استدلالش مثال می‎زند که حیض بودن مانع خواندن نماز و حرمت آن است و غروب خورشید سبب وجوب نماز است و می‎فرماید: این‌ها خطاب وضعی هستند هرچند که از احکام تکلیفی متابعت می‎کنند و انتزاع می‎شوند که آن حکم تکلیفی حرمت نماز در حال حیض و وجوب نماز موقع غروب خورشید می‎باشد که حکم وضعی مانعیت حیض برای حرمت نماز و سببیت غروب خورشید برای وجوب نماز مغرب از آن انتزاع شده است (همان: 123).

3.نظریه آخوند خراسانی (قول به تفصیل): به نظر آخوند خراسانی احکام وضعیه به سه دسته تقسیم می‎شوند:

3-1. آنچه اصلاً جعل شرعی به آن تعلق نمی‌گیرد، نه به طور استقلالی، یعنی شارع ابتدائاً آن حکم را جعل نمی‌کند نه به صورت تبعی، یعنی شارع حکم دیگری را جعل نمی‌کند تا این حکم به تبع آن جعل شود، مانند تحقق زوجیت به تبع وجود عدد چهار. هر دو گونه غیر معقول است.از شمار این دسته، شرطیت و مانعیت هستند که قابل جعل مستقیم نمی‌باشند، به عنوان مثال، شرع شرطیت رشد را برای نفوذ معاملات و یا مانعیت قرابت رضاعی را برای نکاح وضع نمی‌کند و نیز این احکام منتزع از احکام دیگر هم نمی‌باشند و نتیجتاً به نحو تبعی هم قابل جعل نیستند (خراسانی، همان: 3/ 202).

3-2. آن دسته از احکام وضعی که جعل استقلالی ‌‌آن‌ها با اشکال عقلی روبه‌روست، اما جعل تشریعی در ‌‌آن‌ها به تبع حکم تکلیفی معقول است. توضیح آنکه در این موارد ابتدا منشأ انتزاع آن حکم وضعی، تشریعاً وضع می‎گردد، سپس حکم وضعی به طور تبعی از آن انتزاع می‎گردد؛ مانند آنکه نخست حکم تکلیفی وجوب نماز وضع و جعل می‎شود و چون موضوع حکم مزبور یعنی نماز، مرکب از اموری است، از این جعل، حکم جزئیت که یک حکم وضعی است برای سوره انتزاع می‎شود. بنابراین جعل حکم جزئیت برای سوره، تبعی است (همان: 202).

3-3. آن دسته از احکام وضعی که هم جعل استقلالی برای ‌‌آن‌ها متصور است و هم جعل تبعی و انتزاعی ‌‌آن‌ها نسبت به حکم تکلیفی و یا حکم دیگری معقول است که در فرض اخیر حکم نخستین، منشأ انتزاع حکم وضعی می‎شود. توضیح  آنکه مثلاً شارع می‎تواند زوجیت را ابتدائاً جعل نماید، به این نحو که بگوید: هر مرد و زنی قرارداد نکاح منعقد نماید، رابطه زوجیت میانشان برقرار می‎گردد. در اینجا حکم وضعی زوجیت توسط شارع به نحو استقلالی، وضع و جعل گردیده است. همچنین می‎تواند زوجیت را نه به نحو استقلالی، بلکه به نحو تبعی وضع و جعل کند، به این نحو که بگوید: نظر کردن و نزدیکی کردن میان زن و مردی که عقد نکاح میان ‌‌آن‌ها منعقد گردیده مباح و حلال است و یا نفقه و ارث و تمکین و اطاعت واجب است که به تبع این احکام تکلیفی، زوجیت که حکم وضعی است، انتزاع می‎شود. به نظر مرحوم خراسانی، احکامی نظیر مالکیت، زوجیت، قضاوت، ولایت، لزوم و امثال ‌‌آن‌ها مستقیماً قابل جعل‌اند و نیازی به توسل به انتزاع نمی‌باشد، هرچند امکان جعل تبعی هم وجود دارد (همان: 208).

پس از میان اقسام متصور در احکام وضعی، به طور اجمال، حال نوبت به تحلیل و استدلال در مورد هریک از اقسام یاد شده می‎رسد.

گفتارسوم:دلایل نظر قائلان به تفصیل (مرحوم آخوند خراسانی)

الف. قسم اول:عدم امکان جعل تبعی و استقلالی

آخوند خراسانی در مقام استدلال برای قسم نخستین، دو دلیل برای هریک از دو مدعا بیان می‎دارد:

1. عدم امکان جعل تبعی: نمونه‌های دسته اول از احکام وضعیه در دسته‌بندی آخوند عبارت‌اند از: سببیت، شرطیت و مانعیت. مدعای نخستین آخوند خراسانی این است که این‌گونه احکام وضعی نمی‌توانند از احکام دیگری منتزع باشند، و به تعبیر دیگر نمی‌توانند به تبع احکام دیگری وضع شوند، به عنوان مثال، از گزاره «هنگامی که وقت ظهر فرامی‎رسد، نماز واجب می‎شود» نمی‌توان سببیت زوال برای وجود را انتزاع نمود و نیز از گزاره «عقد، سبب ملکیت است» نمی‌توان سببیت عقد را که یک حکم وضعی است، انتزاع کرد و نیز از گزاره «معاملات صغیر پس از رسیدن به سن رشد نافذ است» نمی‌توان شرطیت رشد را در نفوذ معاملات انتزاع کرد و نیز از گزاره «قرابت رضاعی، مانع صحت نکاح است» نمی‌توان حکم مانعیت را انتزاع کرد و گفت: قانون‌گذار حکم مانعیت را نه مستقیماً، بلکه به تبع حکم دیگری، وضع و جعل کرده است. زیرا اولاً: منشأ انتزاع باید مقدم بر امری باشد که انتراع می‎شود و بنابراین اگر حکمی بخواهد منشأ انتزاع برای حکم وضعی سببیت باشد، باید رتبه حکم مزبور مقدم باشد و از طرف دیگر سبب و مسبب بر مسبب و شرط و شرطیت بر مشروط باید مقدم باشد، نه مؤخر (همان: 208). با دو مطلب فوق می‌توان نتیجه گرفت که اگر زوال ظهر سبب است برای حکم وجوب نماز باید مقدم بر مسبب یعنی وجوب باشد و نمی‌تواند از آن منتزع گردد، زیرا منتزع از منتزع‌منه مؤخر است، در حالی که در اینجا مقدم است و اگر سبب است برای ملکیت باید مقدم بر ملکیت که مسبب است باشد و نمی‌تواند از ملکیت منتزع باشد وگرنه مؤخر خواهد بود.

2. عدم امکان جعل استقلالی: اینکه مستقیماً قابل جعل نیستند و معقول نیست که شارع و قانون‌گذار سببیت را برای زوال ظهور نسبت به وجوب نماز و شرطیت برای رشد نسبت به نفوذ معاملات مستقلاً جعل کند. بدین منظر است که از نظر فلسفی همواره باید بین علت و معلول رابطه واقعی وجود داشته باشد، و اگر رابطه واقعی نباشد معنا ندارد که علت در معلول اثر بگذارد. برای مثال، اگر نوشیدن آب رفع تشنگی و خوردن نان رفع گرسنگی می‎کند، به سبب آن است که میان رفع گرسنگی و خوردن نان و رفع تشنگی و نوشیدن آب رابطه واقعی موجود است و لذا نظر بر این دارند که بین معلول و علت یک رابطه واقعی و تکوینی است و اگر چنین نباشد، لازم می‎آید که همه چیز بتواند علت همه چیز باشد و این غیر معقول است که از جمله روابط تکوینی می‎توان شرطیت، جزئیت و مانعیت را نام برد (همان: 208).

تکوینیات و واقعیات بی‌نیاز از جعل و وضع می‎باشند، زیرا واقعیت جعل و وضع یک اعتبار است و چیزی که واقعی و تکوینی است نه نیازی دارد و نه معنا که اعتبار گردد (همان: 208). به عنوان مثال، مجموع زوایای مثلث برابر با دو زاویه قائمه است، این یک امر واقعی است که کسی آن را اعتبار نمی‌کند. بنا به مراتب فوق، دسته نخستین در تقسیم بندی خراسانی، مانند سببیت و شرطیت، امور واقعی و تکوینی هستند و در قلمرو اعتبار و وضع و جعل قرار نمی‌گیرند و به تعبیر ایشان قابل جعل نیستند. خلاصه آنکه در نظر آخوند خراسانی اگر مثلاً وقت ظهر سبب برای وجود نماز است و یا رشد سبب نفوذ معاملات، این‌گونه از امور واقعیاتی هستند که شارع به نحو توصیفی بیان کرده و به هیچ وجه جعل و وضع نکرده است.

ب. قسم دوم: امکان جعل تبعی و عدم امکان جعل استقلالی

قسم دوم از احکام وضعی یعنی آنکه قابل جعل استقلالی نیست، ولی جعل تبعی در آن صحیح است. به نظر خراسانی، نمونه‌هایی از دسته دوم عبارت‌اند از:جزئیت، شرطیت، مانعیت و قاطعیت نسبت به آنچه جزء و یا شرط و یا مانعیت و رافع مکلف به (موضوع تکلیف) است. آخوند دو دلیل در این قسم بیان می‎کند.

1. دلیل بر امکان جعل تبعی: اتصاف چیزی به جزئیت یا شرطیت مأمور به و یا غیر این دو، تنها هنگامی میسر است که به مجموعه ای از امور مانند تکبیر و رکوع و سجود و غیر آن امر شود که این مجموعه مقید به امر وجودی مانند طهارت و یا عدمی مانند عدم قهقهه بشود و آن چیز که به جزء یا شرط یا مانع و یا قاطع متصف شود، تنها به تبع ملاحظه امر به آن مجموعه می‎باشد (همان: 209).

2. دلیل بر عدم امکان جعل استقلالی: مادامی که امر به اجزا و شرایط در ضمن مرکب (مجموعه)، تعلق نیابد، آن شیء به جزئیت و یا شرطیت متصف نمی‌گردد، اگرچه شارع نسبت به آن شیء جزئیت یا شرطیت را انشاء نماید. به عنوان مثال، مادامی که شارع امر به نماز نکرده باشد و فقط بگوید رکوع جزء است و یا طهارت شرط است و مانند آن، این کلمات شارع موجب تشریع جزئیت و یا شرطیت نمی‌گردد؛ زیرا مامورٌ به وجود ندارد تا اینکه جزء و یا شرطی برای آن باشد. بنابراین، جزئیت و یا شرطیت برای موضوع حکم، تنها از جزء و یا شرط موضوع، با ملاحظه امر به آن موضوع انتزاع می‎شود، بدون  آنکه نیازی به جعل جزئیت و یا شرطیت باشد (همان: 209).

ج. قسم سوم: امکان جعل تبعی و استقلالی

قسم سوم از احکام وضعی یعنی آنچه هم جعل استقلالی هم جعل تبعی آن ممکن است که به نظر آخوند شامل مواردی از قبیل:حجییت، قضا، ولایت، نیابت، زوجیت و ملکیت است. آخوند خراسانی اگرچه در ابتدا در این قسم، جعل به هر دو نحو را ممکن می‎داند، در نهایت بر خلاف نظر استادش شیخ انصاری و بلکه مشهور فقیهان، جعل استقلالی را در آن ترجیح می‎دهد.

ایشان چنین استدلال می‎نماید که این امور اگرچه امکان انتزاعشان از احکام تکلیفی که در موارد هر یک وجود دارد، میسر است، مثلاً از وجود عمل، حجیت و از لزوم مراجعه به شخصی خاص در خصومت‌ها و لزوم اطاعت از حکمش و اباحه تصرف وی و نفوذش، ولایت، انتزاع می‎گردد (همان: 209)، همان‌گونه که امکان جعل امور یادشده به وسیله انشاء خود ‌‌آن‌ها وجود دارد، به عنوان مثال شارع بیان می‎دارد که فلانی را قاضی و یا نائب قرار دادم و یا میان زوجینی که با رعایت مقررات عقود شرعی برقرار شده، زوجیت قرارداده می‎شود، اما بدون شک، انتزاع امور یادشده از مجرد جعل خداوند و یا کسی که امر جعل از جانب خداوند به او تفویض شده، مانند پیامبر و امام و یا مالک و یا پدر در عقد صغیر، به وسیله انشاء امور یادشده صحیح است و آثار هریک بر آن‌ها مترتب می‎گردد، مثلاً جواز بیع بر ملکیت و جواز لمس و وجوب نفقه بر زوجیت مترتب می‎شود.

گواه دلیل آخوند مبنی بر صحت انتزاع امور یادشده از جعل، بدون آنکه نیازی به حکم تکلیفی باشد، آن است که انتزاع ملکیت و زوجیت و طلاق و انحلال عقد توسط کسی که اختیار در انشاء شرعاً به دست اوست مانند مالک و یا وکیل و یا ماذون و یا ولی، بدون ملاحظه تکالیف و آثار صحیح است، در صورتی که اگر این احکام وضعی صرفا از تکالیف انتزاع می‎شد، اعتبار این احکام وضعی، بدون ملاحظه تکالیف، صحیح نمی‌بود. به عبارتی اگر می‎خواستیم ملکیت را از چیزی انتزاع کنیم، گفتن «بعت» از طرف فروشنده کافی نبوده و باید این امر که برای مشتری تصرف در آن شیء جایز است نیز ملاحظه می‎شد، در حالی که به وضوح چنین امری لازم نیست. همچنین لازم می‎آید آنچه متصور است واقع نشود و آنچه واقع شده، مقصود نباشد،³ زیرا لازم می‎آید این عناوین (مثلاً مالکیت در بیع) بر انشاء ‌‌آن‌ها مترتب نگردد با  اینکه مقصود ماست، پس مراد ما واقع نگشته و اینکه احکام و آثار (مثلاً جواز تصرف در بیع) بر انشاء مترتب گردد، در حالی که مقصود ما این نیست، پس آنچه مراد ما نیست واقع گشته است. به عبارت دیگر غرض کسی که می‎گوید «بعت: فروختم»، ترتب مالکیت است نه ترتب آثار، پس اگر آثار (مثلاً جواز تصرف) بر «بعت» مترتب شود نه ملکیت، بنابراین امری غیر مقصود او واقع و چنین پدیده ای در عالم حقوق غیر ممکن است، زیرا نتایج اعمال حقوقی که اموری قصدی‌اند متوقف بر قصد است و باید بر قصد مترتب شود، در غیر این صورت، تخلف معلول از علت لازم می‎آید (همان: 209). در نتیجه خراسانی بر این نکته تاکید می‎کند که واقعیت این است که انتزاع این عناوین از مجرد احکام وضعی در مورد این عناوین، صحیح نیست، لذا ملکیت از اباحه تصرف یا زوجیت از جواز وطی انتزاع نمی‌شود و سایر اعتبارها در ابواب عقود و ایقاعات نیز چنین هستند. در نتیجه از نظر آخوند روشن می‎شود که این اعتبارها، همانند تکلیف مجعول بنفسها هستند و انتزاع ‌‌آن‌ها به مجرد انشاء ‌‌آن‌ها می‎باشد. بنابراین همان‌گونه که مولی وجوب و تحریم را انشاء می‎کند، حجیت و قضا و زوجیت را نیز انشاء می‎کند و به طور خلاصه به نظر آخوند خراسانی احکام وضعی مجعول به تبع تکلیف و منتزع از آن نیستند.

گفتار چهارم: نقد نظر قائلان به تفصیل (آخوند خراسانی)

پس از آخوند خراسانی نظریه وی توسط فقهای متأخر مورد نقد قرار گرفته است. محقق اصفهانی ضمن تبعیت از تقسیم آخوند خراسانی در ذکر اقسام حکم وضعی بیان می‎دارد که اولاً هیچ‌کدام از احکام وضعی، جعل تبعی ندارند، زیرا حتی با فرض انتزاع احکام وضعی از خود احکام تکلیفی به عنوان منشأ انتزاع، این انتزاع مساوی با جعل بالعرض ‌‌آن‌هاست نه جعل بالتبع. ثانیاً خود حکم تکلیفی هیچ‌گاه منشأ برای انتزاع حکم وضعی نیست، یعنی انتزاع یک امر انتزاعی از منشأ انتزاع باعث می‎شود که عنوانی که از آن امر انتزاعی اخذ می‎شود بر آن منشأ انتزاع صادق باشد. مثلاً عنوان «فوقیت» از سقف انتزاع می‎شود و عنوان فوق که از فوقیت اخذ شده بر سقف که منشأ انتزاع است، صدق می‎کند (اصفهانی، 1418: 1/ 27). اما این قاعده را اگرچه محقق اصفهانی در مورد برخی احکام وضعی (مانند جزئیت، شرطیت، ملکیت، طهارت، نجاست) مطرح نموده، در مورد همه احکام وضعی جاری نموده و طبق آن، خود حکم تکلیفی هیچ‌گاه منشأ انتزاع برای حکم وضعی نیست. ثالثاً: استدلال خراسانی در احکامی که قابلیت جعل شرعی ندارند نه جعل استقلالی و نه جعل تبعی، مانند سببیت، شرطیت، مانعیت و رافعیت، صحیح نیست، زیرا ایشان میان ذات علت و معلول و همچنین سببیت تکوینی و سببیت تشریعی، خلط نموده است. رابعاً: برخی احکام وضعی با اینکه حکم تکلیفی به عنوان منشأ انتزاع ‌‌آن‌ها مطرح نیست، اما از حکم تکلیفی به عنوان منشأ انتزاع، انتزاع می‎شوند، اما حکم تکلیفی بما هو مجعول تکوینی، مصحح انتزاع ‌‌آن‌هاست، مانند جزئیت و شرطیت نسبت به واجب. خامساً: برخی احکام وضعی دارای جعل استقلالی‌اند، مانند قضاوت و ولایت به معنای حاکمیت کلی شرعی و یا طهارت و نجاست و زوجیت (همان: 3/ 204 - 205).

محقق نایینی نسبت به قسم اول از احکام وضعی (طبق تقسیم آخوند خراسانی) اشکال وارد نموده و آن را از مواردی می‎داند که در آن‌ها بین علل تشریع احکام و بین موضوعات احکام خلط شده است. با این توضیح که درست است که رابطه وقت ظهر با نماز و نیز عقد بیع با مالکیت، خصوصیتی ذاتی و تکوینی است که تشریع وجوب نماز و امضای ملکیت را اقتضا کرده است، اما این خصوصیت، فقط سبب نفس تشریع و امضا و انگیزه این دو برای شارع است، زیرا در هر فعل اختیاری، نیاز به داعی (انگیزه) است. اما محل بحث در این مقام، انگیزه برای شارع نیست، بلکه بحث در سبب امری است که مجعول است یعنی خود وجوب و ملکیت و معلوم است که سببیت وقت ظهر و عقد برای وجوب و ملکیت، تنها از ترتب وجوب و ملکیت بر ظهر و عقد انتزاع می‎گردد، زیرا اگر ظهر و عقد، به عنوان موضوع برای وجوب و ملکیت اخذ نمی‌شد، دلوک و عقد، سبب برای وجوب و ملکیت نمی‌بود.البته محقق نائینی، احکام وضعی را به دو دسته تقسیم می‎کند:

1. آنچه در جعل مستقل است، مانند امور اعتباری عرفی مانند ملکیت، رقیت، زوجیت و ضمان و غیر این‌ها از منشأ عقود و ایقاعات.

2. آنچه از وضع یا تکلیف شرعی انتزاع می‎شود، مانند جزئیت، شرطیت، مانعیت و سببیت (همان: 30).

نتیجه

پرسش مهم در باب احکام وضعی این است که آیا احکام وضعی جعل استقلالی دارند یا انتزاع شده از احکام تکلیفی‌اند، و در صورت دوم آیا اسناد جعل شرعی به آنها اسناد حقیقی است یا مجازی؟ در پاسخ به این مسئله چند دیدگاه میان اصولیون وجود دارد. برخی همچون شهید ثانی، شیخ بهایی، فاضل تونی و وحید بهبهانی بر این باورند که احکام وضعی نیز همچون احکام تکلیفی، جزء انشائات و اعتبارات شارع اند، بنابراین اسناد جعل شرعی به ‌‌آن‌ها اسناد حقیقی است، اما در مقابل برخی اصولیون همچون شهید اول، شریف العلماء و شیخ انصاری معتقدند که احکام وضعی از احکام تکلیفی انتزاع شده‌اند و اسناد جعل شرعی به ‌‌آن‌ها اسناد حقیقی نیست. در مقابل این دو دیدگاه، دیدگاه سومی مطرح شده است که میان اقسام احکام وضعی تفصیل داده است که منسوب به آخوند خراسانی می‎باشد. محقق اصفهانی در تحلیل این مسئله تفصیل جدیدی ارائه داده است که بیانگر چند قاعده در باب احکام وضعی است: در اندیشه ایشان، هیچ‌کدام از احکام وضعی، جعل تبعی ندارند زیرا حتی با انتزاع احکام وضعی از خود احکام تکلیفی به عنوان منشأ انتزاع، مساوی با جعل بالعرض ‌‌آن‌هاست نه جعل بالتبع. به باور ایشان، خود حکم تکلیفی هیچ‌گاه منشأ برای انتزاع حکم وضعی نیست. دیدگاه محقق خراسانی در احکامی که قابلیت جعل شرعی ندارند نه جعل استقلالی و نه جعل تبعی، مانند شرطیت، سببیت، مانعیت و رافعیت صحیح نیست. در اندیشه ایشان، برخی احکام وضعی با اینکه حکم تکلیفی به عنوان منشأ انتزاع ‌‌آن‌ها مطرح نیست، از حکم تکلیفی به عنوان مصحح انتزاع، انتزاع می‎شوند. اما حکم تکلیفی بما هو مجعول تکوینی، مصحح انتزاع ‌‌آن‌ها می‎باشد، مانند جزئیت و شرطیت نسبت به واجب.

پی‎نوشت‎ها

..............................................................................................................

1. اتلاف الصبی سبب لضمانه،انه یجب علی غرامت المثل او القیمه اذا اجتمع فیه شرائط التکلیف من البلوغ و العق و الیسار و غیرها،فاذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله:اغرم ما اتلفه فی حال صغرک،انتزع من هذا الخطاب معنی یعبر عنه بسببیه الاتلاف للضمان،و یقال،انه ضامن،بمعنی انه یجب علیه الغرامه عند احتماع شرائط التکلیف.

2. ان الخطاب الوضعی مرجعه الی الخطاب الشرعی و ان کون الشیئ سببا لواجب هو الحکم بوجوب ذلک الواجب عند حصول ذلک الشیء.

3. ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.

کتابنامه

..............................................................................................................

اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الاصول، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، 1416ق.

بهایی، محمد بن حسین، زبدة الاصول، قم، شریعت، چاپ اول، 1383.

بهبهانی، محمدباقر، الفوائد الحائریه، قم، مجمع الفکر الاسلامی، چاپ دوم، 1415ق.

حلی، حسین، اصول الفقه، قم، مکتبه الفقه و الاصول المختصه، چاپ اول، 1432ق.

خراسانی، محمدکاظم، کفایة الاصول، با تعلیقه زارعی سبزواری، قم، موسسه النشر الاسلامی، چاپ ششم، 1430ق.

خویی، ابوالقاسم، مصباح الاصول، قم، مؤسسه احیاء آثار الامام الخویی، چاپ اول، 1422ق.

شهید اول، محمد بن مکی، القوائد و الفوائد، قم، کتابفروشی مفید، چاپ اول، 1400ق.

شهید ثانی، شرح لمعه، ترجمه علی شیروانی و محمد مسعود عباسی، مؤسسه انتشارات دارالعلم، چاپ اول، 1384.

شیخ انصاری، مرتضی، فوائد الاصول، نرم افزار کتابخانه مدرسه فقاهت، 1428ق.

صدر، سید محمدباقر، دروس فی علم الاصول، مرکز الابحاث و الدراسات التخصیصیه للشهید الصدر، چاپ سوم، 1426ق.

فاضل تونی، عبدالله بن محمد، الوافیه فی اصول الفقه، قم، مجمع الفکر الاسلامی، چاپ دوم، 1415ق.

کرباسی، محمد ابراهیم، اشارات الاصول، چاپ اول، بی‌تا.

کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ چهارم، 1407ق.

محقق داماد، سید مصطفی، مقاله تحولات اجتهاد شیعی، مجله تحقیقات حقوقی، 1388.

The Relationship between Defining and Declaratory laws in the Light of Juristic Opinions *

Mahdi Naser **

Ali Isfandyari ***

Abstract[2]

Sharia laws are categorized into two groups: defining (taklifi) and declaratory (wadh'ei). The defining laws are ones that extend to man's actions in a binding or discretionary way, whereas wadh'ei laws are ones that do not directly extend to man's actions. According to Mohaqiq Isfahani, a defining law is "initiation with the motivation of creating a motive". In his view, declaratory laws are not restricted to a specific number and that they include every non-taklifi (or non-prescriptive) laws. Some scholars such as Shahid Thani, Sheikh Bahai, Fazel Tuni and Wahid Behbahani are of the view that declaratory laws are, like the defining ones, a part of the Lawgiver's initiations and considerations. On the contrary, jurists like Shahid Awwal, Shariful Ulama and Sheikh Ansari maintain that the declaratory laws have been extracted from defining laws and the attribution that the former has been legislated by the Lawgiver is not real.  There is a third view also whose proponents including Akhund Khurasani have adopted tafsil, an approach which partially accepts both opinions, albeit with some considerations.

Keywords:  defining law, declaratory law, reason.